EMPREGADO DE COOPERATIVA TEM VÍNCULO TRABALHISTA RECONHECIDO E EMPRESA É CONDENADA A PAGAR FGTS, FÉRIAS, 13º. SALÁRIO E MULTAS, ALÉM DE DETERMINAR A ANOTAÇÃO NA CARTEIRA DE TRABALHO DO TRABALHADOR

Um cliente da Magnus Advocacia ajuizou Reclamação Trabalhista contra uma Cooperativa de ônibus. Segue abaixo a decisão do Juiz já transitado em julgado.

O Reclamante ajuizou ação trabalhista pelo rito ordinário em face de COOPERATIVA DE TRANSPORTE, alegando, em síntese, admissão em 01/03/2008 e demissão em 05/05/2015, na função de Motorista, com salário de R$ R$ 2.700,00. Pediu o reconhecimento do período sem registro, indenização por danos morais e materiais, recolhimentos previdenciários, horas extras, intervalo intrajornada, verbas rescisórias, multas dos artigos 467 e 477 da CLT e perdas e danos pela contratação de advogado. Postulou a procedência dos pedidos com as verbas que especificou.

A Cooperativa não concordou com o acordo proposto pelo Reclamante, e arguiu preliminar de ilegitimidade passiva e prejudicial de mérito. No mérito, impugnou os pedidos formulados pelo reclamante.

O Reclamante apresentou testemunhas e foi encerrada a instrução processual.

Após a análise do pedido efetuado pela Banca de Advogados da Magnus Sociedade Individual de Advocacia, bem como as provas que foram produzidas nos autos a Meritíssima Juíza da 11ª. Vara do Trabalho da Zonal Sul de São Paulo, proferiu a seguinte sentença.

DA FUNDAMENTAÇÃO

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Rejeito a preliminar de ilegitimidade de parte apresentada pela ré, por haver uma legítima relação de adequação entre os sujeitos e a causa, na medida em que o reclamante indicou a reclamada como sendo sua empregadora. A responsabilidade da reclamada pelas verbas eventualmente deferidas nessa sentença é matéria atinente ao mérito, a ser apreciado oportunamente. Rejeito.

DA IMPUGNAÇÃO AOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

A parte autora apresentou declaração de hipossuficiência afirmando, sob as penas da lei, que não tem condições de custear as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento. Até prova em contrário, presume-se que não tinha meios de suportar as custas do processo, incumbindo à ré, em sua impugnação, demonstrar situação diversa, o que não ocorreu. Rejeito.

DA IMPUGNAÇÃO AOS VALORES APRESENTADOS NA INICIAL

Infundada a impugnação apresentada pela reclamada eis que, em caso de condenação, o valor devido será apurado em liquidação da sentença. Rejeito.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO / DA PRESCRIÇÃO

Regularmente arguida, acolhe-se a prescrição quinquenal para declarar prescritas eventuais verbas deferidas nesta sentença anteriores a 08/10/2010, inclusive o FGTS, nos termos da súmula 362 do TST.

DO MÉRITO

DO PERÍODO SEM REGISTRO/DAS VERBAS RESCISÓRIAS

O autor afirmou ter sido contratado em 01/03/2008, com registro em carteira feito somente em 31/10/2014.

A reclamada negou a existência de vínculo empregatício entre as partes, inclusive a prestação de serviços, durante todo o período informado pelo reclamante. Disse que os ônibus que prestam serviços à reclamada são de proprietários distintos (cooperados), sendo estes responsáveis pela sua operação.

Embora a ré tenha negado a existência de contrato de trabalho firmado entre as partes, a CTPS de fls.27 demonstra que o reclamante foi registrado pela reclamada em 31/10/14, como motorista. Na parte de anotações gerais da CTPS (fls.28) consta que o contrato laboral pactuado entre o autor e a ré foi transferido em 02/03/15 para a empresa A2 Transportes LTDA., integrante do mesmo grupo econômico.

Comprovada documentalmente a existência de vínculo empregatício entre o autor e a demandada, mesmo que em parte do período alegado, cabia à reclamada provar que no período anterior ao registro o trabalho do demandante era desenvolvido de forma diversa. Porém a prova testemunhal produzida militou em sentido contrário.

A testemunha conduzida pelo autor afirmou que, como motorista, o reclamante sempre trabalhou da mesma forma, tanto no período com registro, quanto no período não registrado em CTPS. Não bastasse isso, confirmou a existência de subordinação jurídica, pessoalidade e não-eventualidade durante todo o pacto laboral. A depoente disse que recebiam ordens da Sra. (x), gerente da ré, que compareciam todos os dias na sede da demandada, que não poderiam faltar ou se fazer substituir.

Indagada sobre o período sem registro, a depoente disse "que quando começou a trabalhar o autor já estava no local, que já trabalhou no mesmo veículo do autor, que como motorista o autor sempre trabalhou da mesma forma; que durante o período o com registro e sem registro o autor sempre usou veículos de terceiros, que recebiam ordens da gerente (x), que essa sempre deu ordens, que não poderia faltar, que se faltasse levava gancho, que não poderia se fazer substituir; que os pagamentos eram feitos sempre nos dias 15 e 30".

A testemunha trazida pela reclamada, superiora hierárquica do demandante, corroborou as alegações do autor sobre a existência do vínculo de emprego e afirmou que contratou o reclamante quando o mesmo foi registrado. Ademais, informou que antes disso, no período sem registro, o autor trabalhava na reserva.

Diante da evidência da prestação de serviços sem o devido registro em CTPS, reconheço o vínculo empregatício entre o autor e a reclamada no período de 01/03/2008 a 31/10/2014.

Em decorrência do reconhecimento do vínculo empregatício, a ré deverá pagar as seguintes verbas trabalhistas referentes ao aludido período: 13º salário, férias+1/3 e FGTS+40%.

Após o trânsito em julgado e baixa do processo (em caso de recurso), o reclamante deverá juntar sua CTPS, devendo a ré ser intimada após a juntada do documento para retificar a CTPS do autor, fazendo constar o início do contrato de trabalho em 01/03/2008, na função de cobrador até 2012, e a partir de 2012 como motorista, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 até o limite de R$ 10.000,00.

DAS DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS

O reclamante pleiteou o pagamento de diferenças de verbas rescisórias, alegando que as mesmas foram pagas incorretamente. Disse que durante todo o contrato de trabalho nunca foi pago 13º salário, férias+1/3 e FGTS.

A reclamada não colacionou aos autos aviso de férias, holerites ou qualquer comprovante que demonstrasse o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas. Com relação às verbas resilitórias, no TRCT de fls.81 consta apenas o adimplemento de férias proporcionais, saldo de salário e 13º salário proporcional.

Em relação ao aviso prévio pretendido, o documento de fls.79 evidencia que a reclamada concedeu aviso prévio de 30 dias ao autor, porém o mesmo fazia jus ao aviso prévio de 48 dias, de acordo com Lei 12.506/2011.

Diante do exposto, o autor tem direito às seguintes verbas rescisórias: (i) aviso prévio de 18 dias, que se projetará para todos os fins (ii) 13º salário; (iii) férias+1/3 e (iv) FGTS+40%.

A reclamada deverá depositar os valores do FGTS na conta vinculada e entregar as guias para que o autor levante os valores depositados, assim como para que se habilite ao Seguro-Desemprego, no prazo de 10 dias contados do trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R 10.000,00. Caso a reclamada não deposite os valores do FGTS na conta vinculada, frustrará a possibilidade do autor fazer jus ao benefício do Seguro-Desemprego, devendo responder pela indenização equivalente.

DAS HORAS EXTRAS / DO INTERVALO INTRAJORNADA

No que tange às horas trabalhadas, considerando-se que a reclamada, na qualidade de empregadora, deveria manter registro da jornada de trabalho do autor, não tendo apresentado os controles da jornada laboral, presumem-se verdadeiros os horários de trabalho lançados na exordial.

A testemunha trazida pelo trabalhador confirmou a existência de sobrejornada, afirmando que não havia controle de ponto na ré, embora houvesse mais de 10 funcionários no local. O depoente disse "que trabalhava das 12:00 a 01:00 em média, que o autor fazia o mesmo horário, que trabalhou com o autor no mesmo veiculo por 2 meses, que o autor não parava para jantar, que não se recorda de quanto tempo era o intervalo, que trabalhavam de domingo a domingo com uma folga na semana".

Assim sendo, são devidas as horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, considerando-se os seguintes parâmetros: labor de segunda a sábado das 12:00h às 24:00h; labor em todos os feriados e domingos alternados no mesmo horário. Adicional normativo ou, na falta, de 50%. Divisor 220. Deverão ser deduzidos os valores já pagos a título de horas extras. Deverão ser considerados os dias trabalhados. Para pagamento das horas extras deve ser considerada a evolução salarial. Os valores deverão ser corrigidos, nos estritos termos da decisão. O autor faz jus ao pagamento do adicional noturno, considerando-se o valor da hora noturna reduzida e o adicional de 20%.

Pela habitualidade, são devidos os reflexos das horas extras, do adicional noturno e da hora noturna reduzida em 13º salário, aviso prévio, férias+1/3 e FGTS+40%. Indevidos os reflexos em DSR, visto que o reclamante era mensalista e a verba já estava incluída em seu salário.

Quanto ao intervalo intrajornada, a testemunha conduzida pelo demandante confirmou que o autor não parava para jantar. Considerando que o reclamante não gozou de 1h de pausa para alimentação e descanso durante o contrato de trabalho, verifica-se que a norma do artigo 71 da CLT foi violada, desconsiderando-se o intervalo concedido por não ter atingido o objetivo da lei.

Logo, defiro o pagamento de uma hora por dia referente ao intervalo intrajornada violado ao longo do contrato de trabalho. Adicional normativo ou, na falta, de 50%. Divisor 220. A verba tem natureza indenizatória e não reflete em outras verbas trabalhistas. Deverá ser considerado o salário base acrescido de verbas de natureza salarial pagas com habitualidade. Deverão ser considerados os dias trabalhados, assim como a evolução salarial.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O autor apenas exerceu seu direito constitucional de ação, pleiteando perante o Judiciário as verbas que entendia devidas. O reclamante não incidiu em nenhum dos incisos do artigo 17 do Código de Processo Civil, de modo que não pode ser considerado litigante de má-fé.

Contudo, a reclamada é litigante de má-fé, eis que alterou a verdade dos fatos ao alegar que nunca existiu contrato de trabalho firmado entre as partes. Tal alegação é inverídica, visto que consta na CTPS do reclamante o registro do pacto laboral havido entre o demandante e a ré (fls.27).

Diante do exposto, aplico à ré o disposto no artigo 18 do CPC, condenando-a ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa em favor da União e a indenizar o autor pelo prejuízo que sofreu, fixando-se, desde logo, a indenização em favor do reclamante em 1% sobre o valor da causa.

DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Defere-se à parte autora os benefícios da justiça gratuita, considerando a declaração de hipossuficiência juntada aos autos.

DOS OFÍCIOS

Diante das irregularidades apuradas nessa sentença (período do contrato de trabalho sem registro em CTPS), determino a expedição de ofícios à DRT, INSS, MPT e CEF, após o trânsito em julgado.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO quanto ao pedido de contribuições devidas ao INSS, com fulcro no artigo 267, IV, do CPC, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos formulados por (XX)em face de COOPERATIVA DE TRANSPORTE, para, acolhida a prescrição das verbas anteriores a 08/10/2010:

1) RECONHECER o vínculo empregatício entre o autor e a reclamada no período de 01/03/2008 a 31/10/2014.

2) CONDENAR a ré ao pagamento de:

- verbas trabalhistas referentes ao período sem registro: 13º salário, férias+1/3 e FGTS+40%.

- verbas rescisórias: (i) aviso prévio de 18 dias, que se projetará para todos os fins (ii) 13º salário; (iii) férias+1/3 e (iv) FGTS+40%.

- horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, considerando-se os seguintes parâmetros: labor de segunda a sábado das 12:00h às 24:00h; labor em todos os feriados e domingos alternados no mesmo horário. Adicional normativo ou, na falta, de 50%. Divisor 220. Deverão ser deduzidos os valores já pagos a título de horas extras. Deverão ser considerados os dias trabalhados. Para pagamento das horas extras deve ser considerada a evolução salarial. Os valores deverão ser corrigidos, nos estritos termos da decisão. O autor faz jus ao pagamento do adicional noturno, considerando-se o valor da hora noturna reduzida e o adicional de 20%.

- reflexos das horas extras, do adicional noturno e da hora noturna reduzida em 13º salário, aviso prévio, férias+1/3 e FGTS+40%.

- uma hora por dia referente ao intervalo intrajornada violado ao longo do contrato de trabalho. Adicional normativo ou, na falta, de 50%. Divisor 220. A verba tem natureza indenizatória e não reflete em outras verbas trabalhistas. Deverá ser considerado o salário base acrescido de verbas de natureza salarial pagas com habitualidade. Deverão ser considerados os dias trabalhados, assim como a evolução salarial.

Aplico à ré o disposto no artigo 18 do CPC, condenando-a ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa em favor da União e a indenizar o autor pelo prejuízo que sofreu, fixando-se, desde logo, a indenização em favor do reclamante em 1% sobre o valor da causa.

Após o trânsito em julgado e baixa do processo (em caso de recurso), o reclamante deverá juntar sua CTPS, devendo a ré ser intimada após a juntada do documento para retificar a CTPS do reclamante, fazendo constar o início do contrato de trabalho em 01/03/2008, na função de cobrador até 2012, e a partir de 2012 como motorista, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 até o limite de R$ 10.000,00.

A reclamada deverá depositar os valores do FGTS na conta vinculada e entregar as guias para que o autor levante os valores depositados, assim como para que se habilite ao Seguro-Desemprego, no prazo de 10 dias contados do trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, até o limite de R 10.000,00. Caso a reclamada não deposite os valores do FGTS na conta vinculada, frustrará a possibilidade do autor fazer jus ao benefício do Seguro-Desemprego, devendo responder pela indenização equivalente.

Diante das irregularidades apuradas nessa sentença (período do contrato de trabalho sem registro em CTPS), determino a expedição de ofícios à DRT, INSS, MPT e CEF, após o trânsito em julgado.

Autorizada a dedução, nos termos da fundamentação.

Liquidação de sentença por simples cálculos.

Correção monetária na forma da lei, entendendo-se como época própria de atualização a do mês do efetivo pagamento. Os juros são devidos a partir do ajuizamento da ação e de forma simples.

Recolhimentos previdenciários e fiscais nos exatos termos da fundamentação.

DO VALOR DA CONDENAÇÃO

Não houve recurso por parte da Cooperativa, e assim, o Reclamante apresentou ao Juiz seus cálculos que totalizavam mais de R$ 350.000,00 (trezentos e cinqüenta mil reais).

Diante do valor e da condenação a Cooperativa formulou um acordo com o trabalhador efetuando o pagamento de seus valores, bem como procedeu a anotação em sua Carteira de Trabalho.

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